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从一个案例看证明责任分配规则的适用
2008.12.31
    作者:甄灵宇

 

摘要:

传统的证明责任分配理论主要包括“待证事实分类说”和“法律要件分类说”。“待证事实分类说”中的“消极事实说”认为主张消极事实的人即否定的人不承担证明责任。本文通过一个具体案例的判决,分析了否认与抗辩的本质区别,及否认和抗辩的证明责任承担问题,进而得出如下结论:“否定者不承担证明责任”规则的适用应是有条件的,要看否认的是具体事件还是事实的性质或状态,否则将在个案中产生不公正的结果。

 

关键词:

证明责任  分配  否认  抗辩   公平原则  盖然性原则

 

证明责任是民事证据法核心, 而这个核心的关键则是证明责任的分配。在待证事实真伪不明时, 证明责任分配直接决定了哪一方当事人承担败诉的不利后果。本文将通过一个典型案例来分析具体情况下证明责任规则的适用问题。

    案例

原告起诉被告要求还款,称被告曾向其借款10000元,被告辩称该款为原告所赠,故不同意还款。双方均无其它证据证实自己的主张,该案如何判决?

对以上案例,借款还是赠予关系真伪不明,无从判断,而判决总须有一个胜负结果。那么,如何判决,判决依据是什么呢?依据在于证明责任的分配规则。

证明责任该如何分配呢?这涉及到抗辩和否认的区别。

针对权利根据事实,反对诉讼请求的当事人的防御方式有两种,一是否认,二是抗辩。(1〕

所谓否认,指反对诉讼请求的当事人针对对方所主张的事实作出相反的意思表示,即声称对方主张的事实不存在或者没有发生,以使对方的诉讼请求失去成立的基础。(2)否认可以分为三种。第一种是单纯否认,指的是直接声称对方的主张的事实为不真实的一种否认方式,是最常见的否认。第二种是间接否认,即提出与对方主张的事实毫不相干、互相排斥的事实,以此到否认的目的。最后一种是推定否认,当事人以不知或不清楚对方主张的事实为由,对对方主张的事实予以否定。

所谓抗辩,是针对请求权提出的一种防御方法,是指当事人通过主张与对方的主张事实所不同的事实或法律关系,以排斥对方所主张的事实的行为。(3)抗辩包括实体法上的抗辩和程序法上的抗辩。

按照举证责任分配的一般理论,否认者对被否认的事实不承担举证责任,而抗辩者则须对抗辩事实承担举证责任。(4)这一理论最早来源于罗马法。古罗马的法学家曾提出了举证责任分配的两条原则:第一,原告负有举证的义务。原告未尽举证义务时,应为被告胜诉的裁判;若原告已尽举证义务时,被告须提出反证,推翻原告的举证,被告提出抗辩时,就该抗辩有举证的必要。第二,主张的人有证明的义务,否定的人没有证明义务。即主张积极事实的人有证明义务,主张消极事实的人不承担证明义务。

  关于否定的人没有举证义务,是从待证事实的性质上讲的。待证事实分为积极事实与消极事实,积极事实就是已经发生的事实,消极事实就是没有发生的事实。否定的人也就是主张消极事实的人。消极事实不须证明,是因为:一、既然事实没有发生,也就不可能留下痕迹,也就是没有证据,所以几乎不可能证明;二、没有发生的事,也就不产生结果,不发生法律后果,法律关系不会改变或消灭,所以不须证明。这就是证明责任分配理论中的消极事实说。

    关于抗辩者须对抗辩的事实承担举证责任,是从待证事实与实体法的关系上讲的。待证事实分为使权利发生(形成)的法律要件事实,和使权利妨害、消灭或受制的法律要件事实。抗辩者承担举证责任是因为,抗辩者并非对他方主张的权利形成要件的前提直接否认,而是主张了一个新的事实,这些新的事实主张并非对权利形成本身的攻击,而是主张权利没有有效形成、权利已经消灭或权利由于某种原因而不能行使,这些事实的证明将使抗辩者据此获得胜诉,因此他要承担证明责任。

回到前面的案例中,被告辩称该款为原告所赠,应认定为间接否认,即提出与原告主张的事实(借款)互相排斥的的事实(赠与),以此间接地否认对方主张的事实。被告对此否认不承担证明责任,因此,在本案借款还是赠与关系真伪不明时由原告承担败诉后果。

以上的判断在逻辑推理上似乎没有问题,但在情理上却面临显而易见的尴尬:

一、本案中双方至少在下面两个问题上存在一致,第一,原告将其所有的10000元交给了被告,第二,对此10000元被告未曾返还。如果原告在本案中主张不当得利返还,则原告无须主张是借款关系,应该由被告主张并举证占有该款存在合法依据。在双方都提不出其它证据时,被告应承担举证不能的败诉后果。相同的事实和证据,在主张不同的情况下产生截然不同的后果,在情理上让人很难接受。

二、不管是借是赠,在10000元交给被告前,该款的所有权属于原告,处分权也属于原告。在交付当时是借是赠谁都讲不清楚的情况下,理应由该款的所有权人决定该款的处分方式。而如果本案由原告承担证明责任,实际的后果是,非所有权人的意志最后决定了财产的归属。

三、假设被告非法侵占了原告的财物,并且原告已经利用发票及证人证言等证明该财物属于原告所有,后被被告占用。按照以上的逻辑,被告只须声称该财物为原告赠与即可,不必举证,原告将败诉,无权要求返还。岂不荒谬!

所以,让原告承担是借款的证明责任,应该是存在问题的,那么问题出在哪里?被告对赠与的陈述究竟是否认还是抗辩?

也有学者认为本案中被告的陈述属于“实体法上的抗辩,是主张了与相对方主张的事实不同的事实或法律关系”。(5)应该说,否认和抗辩的区别在某些角落里还是纠缠不清的,比如,对原告提出的合同,被告认为上面的被告公章是伪造的,并拿出自己的盖章样本进行证明。对被告提出的证据,有学者认为是举证否认(反证),也有人认为是证据抗辩。

那么,否认与抗辩的本质区别何在?

笔者认为,其根本区别在于,否认是对相对方法律要件事实本身的相反主张,即不承认对方提出的法律要件事实的存在。而抗辩是在认可对方法律要件事实存在的基础上,提出其它的、新的事实,来说明对方主张的要件事实虽然存在,但因为存在另外的事实,使对方要件事实支持的法律效果不能发生。关键点是是否承认对方提出的要件事实。不管有没有提出新的事实,只要不承认对方主张的要件事实,就是否认。抗辩是在承认对方主张的要件事实的前提下的抗辩,是在自认基础上提出了新的事实主张。没有承认就不存在抗辩,没有新的事实主张的也不是抗辩。“否认”的字面意思也应是其概念的本质所在,而“抗辩”,无论是提出了权利妨碍的抗辩,还是权利消灭或是权利受制的抗辩,都是在承认权利发生要件事实存在的前提下提出的。因此,是否承认对方主张的要件事实应是区别否认和抗辩的关键,从其它的角度区分都会使两个概念陷入混乱,偏离其本质涵义。

从是否承认对方主张的要件事实以及是否提出新的事实主张来分,可以将对一方主张的反应分为四类:

第一,承认对方要件事实,不提出新事实。完全自认;

第二,承认对方要件事实,提出新的事实。抗辩;

第三,不承认对方要件事实,不提出新事实。单纯否认;

第四,不承认对方要件事实,提出新的事实。间接否认。

例如,甲起诉乙,称乙的小狗将其咬伤,如果乙承认该事实,并没有提出新的事实,就是完全自认;如果乙承认咬伤一事,但提出是甲故意挑逗小狗,就是抗辩;如果乙不承认咬伤一事,但也没有提出其它事实的,就是单纯否认;如果乙不承认咬伤一事,并提出事故当日乙带小狗去了宠物医院,就属于间接否认。

本案中,原告主张的返还借款的权利请求,其相应的法律要件事实应该是,一、双方建立了借款的合意,二、原告交付了款项给被告。现被告主张是赠与关系,也就是不承认双方成立借款的合意,是对原告主张的法律要件事实的否认,应构成证据学上的否认,而不是抗辩。

既然被告的主张不是抗辩,而是否认,那不是仍然无须承担证明责任,原告仍然要败诉,不合情理的结果仍然要出现吗?

笔者认为,这里正是需要深究的地方,即:否认一定不承担证明责任吗?

否认的人没有证明义务,是由一条罗马法谚而来,即“肯定者承担证明,否定者不承担证明”,该法谚的另一个版本是“依事物的性质不要求否定者承担证明”。(6)

以上罗马法学中关于举证责任分配的理论经近代各国学者的继续阐发,逐渐演变为消极事实说,就是根据待证事实的性质,决定证明责任的分配。将待证事实分为积极事实和消极事实,积极事实即肯定事实,消极事实即否定事实,主张积极事实的人应承担证明责任,主张否定事实的人不承担证明责任。只所以作这样的划分是因为肯定的事实是已经发生了的事实,比较容易证明,而否定的事实是没有发生的事实,没有发生就不会留下任何蛛丝马迹,不会留下证据材料,不易证明。

追溯以上法律规则的本源和演变,可以发现,其实所谓否定者不承担证明责任,应该也是有限制的:

笔者认为,法律上的事实大致可以分为事件和状态。事件是在某时某地发生的,能够引起环境变化的、能够描述为具体动作的事实;而状态是持续存在的、不引起环境变化的、只能描述为性质或状况的事实。签定、履行合同,设立、解散公司,支付、返还、销毁、撞车、打架、出生,等等,都是事件;而有、无行为能力,合同有效无效,成年未成年,意思表示真实、虚假,经营、歇业,等等,都是状态。描述事件的都是表述具体动作的动词,描述状态的则是系动词,如是,在,有等等。动作是在某时间点发生的,状态是在某时间段内持续的。动作是可以通过感官感知的,状态是需要通过一定条件判断的。

区分以上事件和状态的意义在于,所谓“否定者不承担证明责任”,其实是仅针对事件而言的。只有对事件的肯定主张和否定主张存在证明难易的区别,因为事件的发生是可以感知的,会引起某种变化并会留下痕迹的,因此容易证明的,事件不发生则不容易证明。比如签定合同就会留下合同文本可以证明,而没有签定合同就没有资料可以提供。而对状态的肯定主张和否定主张不存在证明难易的区别。比如证明某人有民事行为能力不会比证明其没有更容易,证明某人在某地也不比证明他不在某地更容易。肯定状态与否定状态不过是事物存在的不同状态或不同性质而已,不存在哪一种状态或性质更易感知更易举证的问题。并且一个否定状态可以通过文字的更换而变更为肯定状态,比如意思表示不真实也可以表示为意思表示虚假。

因此,否定者不承担证明责任的规则不包括对事实的状态或性质所作的判断。凡是一个法律事实是用“是”来描述的,则说明它不是一个具体的事件或动作,而是一种性质或状态,在此情况下,不能适用“否定者不承担证明责任”的规则。本案中双方是借款关系或不是借款关系,并不存在举证难易的区别,不应适用该规则。

那么本案中是借是赠的证明责任分配,应适用什么规则呢?

笔者认为,本案中,责任分配应考虑公平正义原则,和盖然性原则。

证明责任分配其实也是个价值考量权衡的问题,现代立法出现的举证责任倒置规定,对于劳动者、危险领域的受害者、医疗纠纷的患者的偏向性分配都体现了立法的价值取向。德国法学家瓦伦道夫认为,证明责任的分配以公平正义为最基本的价值准则。本案中,如果将证明责任分配给原告,因为原告无法证明双方存在借款关系而间接地认可了被告主张的赠与关系,将使原告对原本属于自己的财产丧失处分的权利,丧失请求返还的权利,从而受到较大损失,被告则在不明不白的情况下未支付相应对价即无偿取得大笔财产,似乎有违背公平正义原则的嫌疑。

另外,本案也可以以盖然性原则来分配证明责任。盖然性原则是将待证事实发生的盖然性高低、统计上的原则和例外情况作为证明责任分配的依据。当争议事实处于真伪不明的状态时,若根据统计资料或人们的生活经验,该事实发生的盖然性高的,其主张者不承担证明责任。因为在事实真伪不明时,法院认定主张的事实盖然性高的一方不承担证明责任进而胜诉,将比相反的认定更易接近事实而避免误判。本案中,借款关系比赠与关系有更高的盖然性,因为经济生活的常态是等价有偿,而无偿的高额的赠与是异态,其发生的概率显然要低。另外,高额的赠与一般发生在关系比较亲密和信任的人之间,不大会发生对簿公堂的事。此外,赠与别人金钱后又起诉要回也不太符合一般人的生活经验。因此,从盖然性高低的角度去判断,也应由被告承担证明责任。当然,盖然性规则是个弹性规则,不同的人可能对盖然性的高低有不同的判断。对此规则应谨慎适用。

综上,笔者认为,“否定者不承担证明责任”规则的适用应是有条件的,要看否认的是具体事件还是状态或性质,否则将在个案中产生不公正的结果。在不能适用该规则时,可以考虑公平原则、盖然性原则等分配理论来确定证明责任的承担。希望本文能引起业界同仁的关注和更深入的研究。

 

 

 

(1)    参见陈刚:证明责任法研究[M].北京,中国人民大学出版社,2000.236-237.

(2)    参见翁晓斌:“我国民事诉讼证明责任分配的一般原则”,载《现代法学》,2003年第4期

(3)    杨立新刘宗胜:“论抗辩与抗辩权”,载《河北法学》2004年第10期

(4)    谭兵主编:《民事诉讼法学》,北京,法律出版社,1997年版,第297页。

(5)    肖建华主编:《民事证据法理念与实践》,北京,法律出版社,2005年版,第113页。

(6)    刘冰黄萍萍:“关于民事举证责任分配原则的研究”,载《学习与探索2005年第4 期

 

 

作者姓名:甄灵宇

作者单位:上海创远律师事务所

电话:13916406402

 

文章关键字:
证明责任 分配规则


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