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甄律师在《人力资本管理》上发表专栏文章《单位应在劳动合同中设置什么条款以保护自身权益?》
2013.6.25
    作者:

甄律师在《人力资本管理》上发表专栏文章《单位应在劳动合同中设置什么条款以保护自身权益?》文章附后

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

单位应在劳动合同中设置什么条款以保护自身权益?

神飞公司招聘陈某为业务员。双方签订了劳动合同,试用期3个月。试用期将满时,公司出具了一份解除合同通知。写明因陈某在试用期内一份订单都没有完成,且工作态度散漫,从未按照公司要求例行记录客户拜访情况。陈某不符合录用条件,公司有权解除合同且不补偿任何费用。陈某不服,提起仲裁,仲裁经审理认为,根据相关法律规定,劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同,但单位应当提供该岗位的录用条件及劳动者不符合该录用条件的证据。本案中,公司并未以书面形式明确试用期成交订单为录用考核条件,也没有书面要求记录客户拜访情况。而订单的完成受市场行情、产品质量、服务承诺、交易价格等多方面影响,未成交订单不能直接推定属于不符合录用条件,故裁决解除合同违法。

本案是一起典型的因操作不善导致败诉的案件,解除所欠缺的完全不是实际情形和理由,而是文字化的规则要求,试想,如果劳动合同有关于业绩的考核指标和工作记录的要求,解除合同当无疑问。

劳动合同并不完全是双方意思自治的结果,劳动合同的各项内容基本都有法律的强制性规定,并且有些连具体标准都是法定的,比如社会保险、休息休假、经济补偿、违约责任等等,合同双方几乎没有协商余地。有的民法学家甚至不把劳动合同作为合同来看待。

然而,劳动合同里还是有一些自留地的,如合同期限、劳动报酬、工作内容和地点等。这些双方可协商的部分,是单位需要精耕细作的地方。为了更好维护单位利益,应当在劳动合同中设置以下一些条款:

录用条件的约定。

值得提示的是,录用条件不一定是客观的或数据性的标准,主观标准在司法实践中也是被接受的,如沟通能力,工作态度,主管或其他部门的评价等。另外,合同约定的录用条件应当与试用期满时的考核项目相对应,不能考核衡量的录用条件是没有意义的。

岗位职责和要求的约定。

员工有严重失职或不能胜任工作的情况,单位可以解雇或调岗。劳动合同法加重了违法解除的责任,单位以严重失职等理由解除合同但又不能有效证明相关事实的,视同违法解除,后果是解除无效、恢复劳动关系或双倍经济补偿。因此解除合同必须倍加慎重和严谨。如果合同里具体约定到岗位的职责和工作要求、考核指标、考核程序,则单位在证明员工有失职行为或不能胜任工作的情况时,会更有依据,把握更大。

薪资奖金调整的约定。

劳动合同法规定变更合同内容需要双方协商一致并以书面方式进行(劳动合同法 第三十五条 用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式)。因此调整薪资并不完全是单位单方说了算。除非有法定理由,否则降低薪资需要员工同意,至少是口头同意。这在一定程度上限制了单位的用工管理自由。必须作必要的制度安排才能达到奖优罚劣的目的。

具体方法有:

1、劳动合同约定薪资的计算方式,而不是固定不变的薪资标准;

2、合同约定薪资变更的条件和变更幅度,把变更合同转换为履行合同的行为;

3、增加浮动奖金的比例,奖金可以根据公司效益或个人绩效等指标评定。可以定期评定或在必要时启动临时评定。

公司降低员工薪资,无非是要在公司效益不佳的时候削减成本,或员工表现不佳时给以惩戒。以上目的都可以上述正当合法的手段实现。

 

薪资随岗位调整的约定。

以合法理由调整岗位时是否可以同时调整薪资?法律并没有明确规定。两方面的意见都有,认为可以的理由是同工同酬,认为不可以的理由是变更合同需要协商一致确定。无论如何,这是个法律规定的模糊地带,劳动合同可以进行适当填补。合同可以约定,单位在合理调整员工岗位时,有权相应地调整薪资,其薪资标准按照新岗位标准执行。

对规章制度的确认。

鉴于规章制度必须公示或告知劳动者方才对劳动者有效,并且需要有证据证明曾经告知,因此必须设置一种有效的流程保证每个员工都看到和了解了规章制度并能对此予以证明。在劳动合同中设置相应条款,是一种有效和方便的告知、保留证据的办法。但最好在合同末尾签署栏的下方特别注记,并由劳动者另行签名,以免员工在发生纠纷时主张合同为单位格式条款,单位没有特别提示,并且拒绝修改,自己未曾多看等,从而影响该确认的效力。

员工违法解除合同赔偿损失的约定。

一般情况下,员工离职需要提前一个月通知单位。实践中员工不辞而别或“即辞即别”的情况时有发生,法律又规定单位不得随意约定违约金,那么如何规制员工不依法提前一个月通知就离职的违法行为呢?约定赔偿办法!

法律规定员工违法解除合同的需要承担赔偿责任(劳动合同法 第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同,……给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任)。该条规定在实践中较难落实,单位很难举证造成的损失金额,并且员工离职后经常不知去向,无法追究赔偿责任。可行的做法是在合同里约定损失的计算方法,如员工离职后安排其他人加班处理其岗位事务所发生的加班费、临时紧急招用新员工发生的额外费用如猎头费用、工作未完好交接造成的业务损失,都可以约定具体的计算方式,并约定损失赔偿可以在薪资中扣除。

员工不辞而别时单位依此方式计算赔偿并暂扣薪资的,应当是合情合理的做法,被司法支持的可能性非常大。相反如果合同未做约定,只是简单地扣除员工当月薪资,此种行为并没有充分的法律依据,被判支付的风险较大。

保护商业秘密的约定。

签订保密协议,单位不需要因此付费(劳动合同法 第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项)。签定保密条款的用处包括,依《反不正当竞争法》规定,认定某项信息为商业秘密的要件之一是“经权利人采取保密措施”,最高法院的相关解释规定,签定保密协议的,应当认定为权利人采取了保密措施(最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释  第十一条 具有下列情形之一,在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的,应当认定权利人采取了保密措施:(五)签订保密协议)。因此,签定协议有利于认定构成商业秘密。

实际操作中,可以在合同里约定单位商业秘密的范围,如工艺图纸或客户名单,另外约定员工违反约定泄露或使用商业秘密的,如何承担赔偿责任,单位损失的计算办法。

竞业禁止的约定。

劳动合同法规定双方可约定在员工离职后不得到与本单位经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业经营同类业务,这就是竞业限制条款。那么,如果员工在职期间有上述行为如何处理?劳动合同法下员工可以建立双重劳动关系,员工在职期间从事竞业业务并不是天然违法的。按照公司法的规定,只有公司董事和高级管理人员才有竞业禁止(注意与竞业限制的区别)的法定义务(公司法 第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为:(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(八)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有),因此以上问题是单位面临的一个实实在在的问题。

解决的办法是在劳动合同里约定,员工在职期间不得自营或者为他人经营与单位同类的业务,否则应当赔偿造成的单位损失,或所得的收入归单位所有。这样的规定有一定的法律依据,应当是有效的(劳动合同法 第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任)

通讯地址的约定。

劳动合同履行过程中,单位偶尔需要向员工发送书面通知,比如要求签定合同的通知、续签通知、解雇通知、禁止双重关系的通知等。以上书面文书具有实质性的法律意义,能不能证明单位曾经通知过,关乎责任的有无,诉讼的胜败。当员工不肯签收上述通知时,应当进行邮寄或快递。因此,员工联系地址应当要求其在合同里书面写明,省却将来需要证明通知确已有效送达本人的麻烦。

另外,还可要求员工提供其个人电子邮件和手机号码,以便重要文件多渠道发送。并可要求以上讯息如有更改应当及时书面通知单位,未通知更改的,寄送原址视为送达。

 

作者: 甄灵宇,上海创远律师事务所律师,从业十余年,专研于企业相关法律事务,如劳动用工、合同纠纷、债务处理等。互动信箱:694373649@qq.com

 

 

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